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娄底市 2025-04-05 11:34:31 26628双乐园河北省沧州东光县

齐佩利乌斯指出，自治权同样是一种法律权限，即一种法律授权当事人对某些利益平衡问题作有法律效力的调整。

用江苏省省长2010年在该省推进农业现代化工程会议上的说法，就是要坚持新型工业化、新型城市化、农业现代化‘三化同步。[3]2011年7月20日，温家宝主持国务院常务会议再次强调，要依法保护农村耕地和农民宅基地物权，严禁侵害群众权益。

该法又在第20条进一步规定：耕地的承包期为三十年。根据该条，征收基本农田以及基本农田以外的耕地超过35公顷或者其他土地超过70公顷的，都必须由国务院批准。按照这一规定，农村土地的集体所有制，与城市土地的国有制，同样具有十分重要的宪法地位。比较典型的是北大五位学者上书全国人大常委会要求废除《城市房屋拆迁管理条例》。对农民房屋和土地的征收，仍然绕不开这个问题。

[22]党的中央全会做出的这一重要决定，在1999年宪法修改时被明确写进第8条，即农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。这显然是刻意回避了公共利益的主体以及实行征收的主体，但从汉语语法的基本规范看，这一款又成了没有主语的病句。而其他公法上的违法责任属于法律责任，确定性较高。

来源：《法学》2010年第02期。规定宪法比普通法律具有更高的法律地位的，有95部，占66.9％。将这一命题与我国宪法学者的主流观点相融合，我们可以对公法、私法做出如下界定：凡调整国家权力之间以及国家权力与私人权利之间的关系，以国家权力为恒定的调整对象，以人权保障为最终目的的法为公法。换言之，民事权利是一种有条件的请求，其实现过程体现为双方法律行为。

由此而展开的逻辑是：人民的主权，即制宪权，是制定宪法的权力，而国家的立法权是宪法授予（并约束）的权力之一。[12]对于公法、私法异质论所作的系统概括，可参见前注[4]，童之伟文。

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国家结构形式是国家权力在纵向上的划分。有学者从公民缺少违宪的资格这一前提出发，认为宪法不应该规定公民义务。如果勉强以此种方式激活宪法，则宪法功能有可能被异化。由其来源和性质所决定，基本权利是一个与国家相对应的类概念（或曰群体概念），其享有主体是抽象的人。

鉴于宪法与其他公法之间的这种紧密联系，我们可以说，宪法是其他公法的直接的立法依据，甚至可以说宪法是其他公法的实施细则。诉讼法是授予并约束国家司法权的法，等等。而侵害民事权利所引起的民事责任是法律责任。截至目前，承认社会法是一个独立的法律部门的学者无一认为宪法属于社会法，所以，第二种推测也不成立。

1949年《德意志联邦共和国基本法》的标题，也都表明了宪法的根本法地位。民法学者所持的利益说，虽然也能够解释某些法律现象，比如，色情、吸毒、赌博、走私等所谓无具体受害人的行为，所反映的原本是纯粹的私人关系，将其纳人公法的调整范围，显然是处于保障公共利益的考虑，但是，在当下中国的语境中量由于个人利益与公共利益之间存在着强烈的冲突，坚持这种划分标准会导致公法与私法被人为地对立起来。

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宪法上的基本权利概念内涵着（基本）权利先于宪法、（基本）权利先于国家权力等政治学公理，所以，宪法不仅应当保障列举的基本权利，而且应当保障那些未列举的基本权利。民事权利属于实在法上的权利，来源于民法的确认，法谚无法律则无权利所指的权利即是民事权利。

两者都是为权利而设，就其目的而言，两种法并无优劣之分。我国学者所持的公法、私法划分标准颇不一致。(2)基本义务条款与基本权利条款的数量不对等。将其理由归结为一点，即宪法所调整的社会关系在法理上应当涵盖一切社会关系领域。参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第219～220页、第250页。宪法对积极权利的宣告，则是国家权力的作为义务。

有民法学者谓民法与宪法关系呈现出径渭分明的二元格局、民法典（具有）相对于政治体制的中立性、在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑[37]云云，其失误就在于没有看到这一点。[40]同前注[25]，亨克·范·马尔塞文等书，第86页。

[38]同前注[4]，童之伟文。[15]勿庸讳言，对传统观点的这种猜谜式质疑，本身就十分可疑。

2．违宪审查制度的确立。(2)公法与私法在法治社会的达成方面所承担的功能是不同的。

同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。政权组织形式是国家权力在横向上的划分。其实，根本法是指宪法在整个法律体系中的地位，而公法、私法是指法的属性，将根本法与公法、私法并列在一起显然是混淆了不同的法律分类，在逻辑上是错误的。有民法学者认为，正是基于保护民权的目的，宪政运动才发展起来，才产生了宪法。

同时，刑法上的罪刑法定原则、刑事诉讼法上的无罪推定原则、行政法上的行政合法性原则等，都具有强烈的价值属性，只有从宪法学角度才能得到最终的理论说明。[32]笔者认为，宪法的公法属性与其根本法地位并不矛盾。

第五，两种权利的实现方式不同。个中原因或许是多方面的，但在宪法民法关系大讨论中就已经暴露出来，且至今仍未得到解决的下述一连串问题无疑是十分重要的障碍。

一般认为，侵害基本权利所引起的违宪责任既具有政治性，也具有法律性。张千帆：《宪法不应该规定什么》，《华东政法学院学报》2005年第3期。

般啸虎教授反驳了王广辉教授的观点，并对主流观点进行了证成（参见殷啸虎：《宪法的根本法特征问题新探》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第4期）。对这两个论据的反驳在很大程度上能够消解宪法具有私法属性的说法。[28]同前注[15]，蔡定剑文。为了说明宪法对于私法的基础作用而怀疑宪法的公法属性也是不正确的。

尽管这种现象可能还会延续下去，但作为法律学人，我们不应以良性违宪为托辞对此提供辩护。（一）对宪法不属于公法的质疑宪法不属于公法的观点存在着如下可能的质疑:(1)如果宪法不属于公法能够成立，那么，宪法在性质上属于什么法？对此，有两种推测：其一，正如上述宪法学者所认为的那样，宪法作为根本法，既不属于公法，也不属于私法，它与公法、私法共同构成一国实在法的体系。

[38]六、宪法是唯一的根本法宪法是唯一的由制宪机关以人民的名义制定的法律，这便排除了一个国家有两部或多部根本法的可能性。据我国学者考察，第三者效力说在它的原产地德国已经销声匿迹，在其他国家也因为没有在理论上和实践中产生明显的影响力而渐趋式微。

对于婚姻家庭关系的调整，国家权力的态度由前现代社会的积极进入，转变为现代社会的消极退却，从而使婚姻家庭关系一步步脱离国家权力的干预，演变成一种较为纯粹的私法关系。从宪法的公法属性出发，否定宪法对于私法的基础作用是错误的。

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